Reflexiones de una letrada

Hoy voy a escribir sobre la desheredación y para ello voy a referirme a una noticia recibida de la AEAFA (asociación española de abogados de familia) en un supuesto de herencia de padre a hija. Tal como se recoge en la citada noticia  se cuestiona la validez de una desheredación en la que el testador no incluye la causa para desheredar (es decir no hace constar en el testamento el motivo por el que deshereda a su hija)  aunque el padre otorga el testamento y al día siguiente se suicida, protocolizando con las últimas voluntades una copia de una carta que dirigió a su hija manifestando su deseo de iniciar un contacto que no había existido desde que ella era una niña y la copia de una denuncia por agresión interpuesta años antes contra la hija y que fue archivada.

Estos documentos fueron valorados en la primera instancia del juicio como una prueba del alejamiento de ambos, (padre e hija). También es importante decir que en la contestación a la demanda no se hizo ninguna alegación a la existencia de un maltrato psíquico al testador.

Pues bien el juicio estriba en que la desheredada pide la nulidad de la desheredación y su petición prosperó en ambas instancias en base a que existió una reconciliación entre ambos que incluye el perdón del ofendido y no requiere una concreta enumeración de todos los agravios sufridos.

Dejo constancia de las conclusiones que se recogen en el articulo publicado por la AEAFA respecto de la DESHEREDACION POR MALTRATO PSIQUICO.- (art. 853.2.ª CC).-

1º – La legítima es un derecho del que solo puede privarse al legitimario de manera excepcional cuando concurra causa de desheredación: el testador debe expresar la causa y al legitimario le basta negar su veracidad para que se desplace la carga de la prueba al heredero ( art. 851 CC ).

2º.- El maltrato es una acción que puede lesionar la salud mental de la víctima.

3º.- en este caso concreto el tribunal considera que la dureza de las opiniones de la desheredada sobre el padre vertidas en las redes sociales son un hecho puntual que no integra un maltrato reiterado.

4º- El testador debió hacer mención concreta de la causa de desheredación en el testamento tal como exige el Código Civil.

5º.- La falta de relación familiar afectiva para poder ser valorada como maltrato causante de daños psicológicos debe ser continuada e imputable al desheredado y podría ser valorada como causante de unos daños psicológicos. Y no incluye el caso de que esa falta de relación se haya iniciado cuando la demandante tenía nueve años, y que incluso se acordó judicialmente la suspensión de visitas entre el padre y la hija por ser contrarias a su interés, dada la relación conflictiva ente la menor y el padre y, sobre todo, entre la menor y la pareja del padre. Y el origen de esa falta de relación familiar no puede imputarse a la hija, entonces una niña.

6º.- Cierto que el art. 856 Cc. requiere la reconciliación, pero cuando en la instancia justifica la nulidad de la cláusula de desheredación en el perdón otorgado por el causante, la Sala de instancia lo hace sin modificar los hechos probados porque consideran acreditado que hubo reconciliación. Y la mención del art. 856 CC no puede impedir la eficacia del perdón de la ofensa concreta, pues quien puede hacer valer la causa de desheredación también puede remitirla eficazmente.

A aquellos que os encontréis ante una situación de desheredación os aconsejo la lectura íntegra de la sentencia y el estudio de los requisitos de la desheredación en relación con las circunstancias concretas del caso que os ocupa pues solo así podréis valorar si la desheredación es nula o eficaz.

En estos días de regreso de las vacaciones casi todos los medios de comunicación nos recuerdan “la vuelta al cole” de los peques de la casa, el inicio del curso escolar, el comienzo del curso universitario etc. Efectivamente toda la comunidad educativa regresa en estas fechas a los colegios y con ello también vuelven las rutinas a nuestros hogares, comprar y forrar libros, revisar los uniformes de años anteriores, preparar las nuevas mochilas, libros y carpetas, comprar zapatos y ropa, etc. Pero no solo los niños retoman en septiembre sus obligaciones si no que todos los trabajadores que hayamos estado de vacaciones en verano, lo hacemos.  En mi sector, por ejemplo, el día 1 de septiembre se inició el nuevo año judicial que abarcará hasta el próximo mes de julio y yo aunque ya tengo una edad y más de 22 años de ejercicio profesional, cuando regreso al despacho en septiembre siento la misma sensación de vértigo que tuve la primera vez, por eso hoy quiero dedicar mi artículo a todos y cada uno de los profesionales liberales que al terminar las vacaciones nos volvemos a poner sólos frente al precipicio. A todos los que no cobramos nóminas a fin de mes, a todos los que no tenemos pagas extraordinarias en julio y en diciembre, a todos los que si nos duele la barriga vamos a trabajar, si nos duele la cabeza vamos a trabajar, si nos muere un familiar vamos a trabajar, a todos los que hoy no sabemos si tendremos trabajo mañana, a todos los que dependemos de que suene nuestro teléfono, de que alguien llame a la puerta, a todos los que ponemos cada día una sonrisa para no perder ese cliente que puede mañana ser de otro, a todos los que no tenemos horario, a todos los que tenemos que pagar las facturas aunque a nosotros nos las deban nuestros clientes.

A todos los valientes que un día decidieron ser emprendedores y que llevan días, meses o años saltando obstáculos y remando sin descanso para llegar a una orilla que parece que no llega….os deseo lo mismo que pido para mi, que tengáis y tengamos salud y que no nos falte trabajo que afrontemos con serenidad y profesionalidad y nos permita poder cumplir con todas nuestras obligaciones.

Mayo y junio son meses típicos de celebración de Primeras Comuniones y por eso hoy voy a dedicar mi artículo, que no será el primero, a la falta de acuerdo en progenitores divorciados o separados respecto de que un hijo reciba un sacramento religioso. Primeramente debemos explicar que esta decisión se incardina en el ámbito de la Patria Potestad y por tanto deben de tomarla ambos progenitores por consenso y en caso de desacuerdo someter su discrepancia a la autoridad judicial mediante un proceso llamado “jurisdicción voluntaria” en el que el juzgador tendrá en cuenta las circunstancias concretas del caso, si los padres se han bautizado, si han recibido su primera comunión, si se han casado por la Iglesia o han celebrado un matrimonio civil, etc. y en función de todos los antecedentes personales y familiares decidirá si autorizar o no la celebración del sacramento que se discute.

A continuación voy a plasmar el brillante fundamento de una resolución en  la que sí autorizaron un bautismo que yo solicité para el hijo de una clienta por si puede servir de ayuda a quien como yo tenga que redactar una demanda con esta solicitud.

NORMATIVA APLICABLE

Se considera de aplicación preferente la siguiente normativa legal:

Artículo 156 Del Código Civil:

“La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.”

En el ámbito procesal la nueva ley de Jurisdicción Voluntaria establece en su artículo 86 Ámbito de aplicación, competencia y legitimación

1. Se aplicarán las disposiciones de esta sección cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores. También serán de aplicación en los casos en que esté legalmente prevista la autorización o intervención judicial cuando el titular de la patria potestad fuere un menor de edad no emancipado y hubiere desacuerdo o imposibilidad de sus progenitores o tutor.

2. Será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del hijo. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado.

3. Están legitimados para promover este expediente ambos progenitores, individual o conjuntamente. Si el titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, también estarán legitimados sus progenitores y, a falta de éstos, su tutor.”

No es controvertida la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el referido menor por ambos progenitores en virtud de sentencia de Juicio Verbal nº

1518/2015 de fecha 7-3-2017.

Como aspecto inherente a la patria potestad y dado que ambas partes mantienen el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 154 y 156 del Código Civil deben comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de su hija deban conocer ambos padres y por ende deben establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo.

Ambos padres debe participar además en las decisiones que con respeto al hijo común tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de la menor o las que afecten al ámbito escolar o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas.

Asimismo los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en cada momento se encuentra en compañía del hijo sólo puede adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

En caso de total e irresoluble discrepancia de ambos progenitores por tanto corresponde al juez atribuir en cada caso y de manera individualizada y especifica la facultad de decisión a uno u otro progenitor debiendo ponderar a tal efecto el INTERES PRIMORDIAL DEL MENOR.

La libertad religiosa es un derecho reconocido en el artículo 16 de la Constitución Española a “los individuos y comunidades”.

El Tribunal Constitucional en sus Sentencias de 18 de Julio de 2001 (STC 154/2002) y 29 de Mayo de 2000 (STC 141/2000 ), ha declarado que los menores de edad son titulares del derecho a la libertad religiosa.

El derecho a la libertad religiosa comprende también el derecho a no profesar religión o creencia alguna, y así lo recuerdo el Tribunal Constitucional en la Sentencia 46/01, de 15 de Febrero de 2002.

En la Convención de Derechos del Niño se señala que: “la libertad de religión del niño es sin perjuicio de “los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades” (art. 14.2).

El art. 1 de la LO 7/80 de 5 de Julio de libertad religiosa establece: “La libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende, con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a:

a) Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas….

c) elegir para sí, y para los menores no emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

El Artículo 6 de la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia establece de forma específica que:

“1. El menor tiene derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión….3. Los padres o tutores tienen el derecho y el deber de cooperar para que el menor ejerza esta libertad de modo que contribuya a su desarrollo integral”.

La libertad religiosa de los menores es, sin perjuicio de los deberes y derechos de los padres, de guiar al menor en el ejercicio de su derecho conforme a la evolución de sus facultades, de modo que contribuya a su desarrollo integral.

La decisión sobre la profesión o no de una creencia religiosa, sobre la educación religiosa o moral, así como sobre la guía del niño en el ejercicio del derecho a libertad religiosa y de culto constituye, sin duda, una de las decisiones de patria potestad, por lo que, en caso de desacuerdo de los padres que tengan atribuida el ejercicio conjunto de la misma, “cualquiera de los dos podrá acudir al Juez”

de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156, párrafo 2º del Código Civil , “quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre”.

La audiencia del menor conforme dispone el artículo 158, párrafo segundo del Código Civil, el artículo 9 de la ley Orgánica 8/2015 sobre Protección a la infancia y a la adolescencia y en general toda normativa relativa a los menores, prevé con carácter obligatorio la audiencia del menor a partir de los 12 años, y respecto de los menores de esa edad si tuvieran suficiente madurez, supuesto ajeno al de autos dada la edad del hijo común .

 CASO DE AUTOS

Atendiendo el tenor de las posiciones de cada parte cabe señalar inicialmente que tanto la solicitud de la madre como la petición del padre son opciones muy respetables y tanto una como otra pueden ser absolutamente compatibles con la protección del interés del menor.

Por eso no puede darse una solución generalizada, sino que ha de analizarse ponderadamente las circunstancias de cada caso, teniendo en cuenta los previos usos sociales o familiares y en su caso la existencia de acuerdo entre ambos progenitores , incluso las propias valoraciones que cada uno haga de la cuestión ; en similar sentido cabe citar el Auto de la A.P. Burgos sección 2 del 09 de febrero de 2017 ROJ:

AAP BU 200/2017 ECLI:ES:APBU:2017:200ª Sentencia: 38/2017

Recurso: 391/2016 Ponente: ARABELA CARMEN GARCIA ESPINA Y Auto de la A.P Coruña sección 6º 6 del 27 de junio de 2017 ROJ: AAP C 831/2017 ECLI:ES:APC:2017:831A Sentencia: 71/2017

Recurso: 159/2017 Ponente: LEONOR CASTRO CALVO. En el caso de autos en base al interrogatorio de partes y a la prueba documental practicada se estima acreditados los siguientes datos objetivos relevantes que permiten estimar la solicitud deducida, como apunta la representante del Ministerio Fiscal, valorando de manera relevante -en ausencia de acreditación de acuerdo previo inequívoco de las partes al respecto – sus propios actos previos , sus antecedentes personales y ,además, la entidad de los argumentos enunciados en la actualidad por cada uno sobre esta particular cuestión , a saber:

1º.- Ambos progenitores se hallan bautizados hicieron la primera comunión y la confirmación, datos admitidos por ambos en el interrogatorio de partes .

La solicitante refirió ser católica pero no “muy” practicante.

No acreditò obviamente el demandado haber apostatado .

2º.- El demandado cursó EGB en un colegio religioso. El demandado no explicó de manera creíble por qué sin embargo ahora no acepta el criterio de la actual madre de su hijo sobre esta cuestión

3º.- El demandado es partidario de diferir la decisión a que el menor tenga suficiente edad y la solicitante sin embargo acepta diferir a la voluntad del menor la ulterior decisión sobre primera comunión y confirmación, mas no sobre el bautizo.

En atención a lo expuesto,

PARTE DISPOSITIVA

Debo estimar la solicitud deducida por la procuradora

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxen nombre y representación de DOÑA

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxasistida de la letrada Sra. SIERRA RODRIGUEZ frente a xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxasistido de la letrada Sra. xxxxxxxxxxxxxxxxxxcon intervención de la representante del Ministerio Fiscal al concurrir hijo menor de edad y en consecuencia procede atribuir a la solicitante la facultad de decisión de la organización del bautizo del menor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxhabido en común

 

Usted que es médico,  ¿es homosexual? y usted que es taxista. ¿lo es? o la ingeniera que lee este artículo ¿es lesbiana?  o qué se yo qué oficio y qué profesión pueden tener las personas que leen este blog…..pues a todos ustedes si me lo permiten les hago una segunda pregunta, ¿Cuándo consiguió su plaza, o cuando le contrataron en su trabajo, se hizo público o se habló sobre su condición sexual?..

Yo empecé a ejercer la abogacía en el ICA de Santiago de Compostela hace 22 años, han pasado por mis manos unos cuantos clientes y unos cuantos expedientes y puedo jurar y prometer que nunca, nadie, me preguntó cual es mi condición sexual. He podido oir de mí distintos comentarios relacionados con mi trabajo o con mi personalidad porque es evidente que nunca llueve al gusto de todos y que a unos les gustaré más y a otro menos pero ¿preguntarme si soy lesbiana, si soy homosexual? eso nunca ha estado en la boca de quien trabaja conmigo, ni como clientes, ni a mi lado, ni tampoco en frente.  ¿Parece obvio decirlo, verdad?  ¿Cuál sería la noticia en hablar de mi condición sexual? ¿qué tendría de importancia? ¿en qué cambiaría lo mucho o lo mal que yo estudiaría un juicio? pues eso mismo me he preguntado yo hoy cuando leo las noticias de la mañana y encuentro el siguiente titular:

“DOS HOMOSEXUALES EN EL CONSEJO DE MINISTROS DE PEDRO SANCHEZ”.

Me encantaría disponer de los mismos emoticonos que tengo en mi móvil para plagar este artículo de caritas con ojos como platos porque así me quedé yo.¡¡¡ Pero vamos a ver!!!, ¿de verdad le importa al alguien la condición sexual de los ministros? ¿es todo lo relevante en ellos? ¿O les importa su trayectoria, su preparación y su capacidad para cumplir las obligaciones del cargo que han asumido? ¿no tiene ese medio de comunicación nada más que contarnos de las personas que van a tener nuestro país en sus manos? ¿estamos todavía tan atrasados socialmente en nuestro país como para que sea noticia la condición sexual de una persona que ocupa un cargo?

!Que triste y que penoso¡ seguimos en el mundo de las “etiquetas” tan válidas para esta sociedad: el homosexual, la divorciada…qué fácil es mirar para los demás y enarbolar banderas de tantas cosas cuando la vida de los que critican se resquebraja de principio a fin, cuando todo es mentira a su lado, cuando todo es falsa apariencia, cuando no hay dignidad con uno mismo, cuando la capacidad de autoanálisis es igual a cero. Que fácil es poner una etiqueta o un titular a quien no le llegarían páginas y páginas de lo se le podría decir, corregir y criticar.

Felicidades a todos los nuevos ministros de España por su nombramiento, por el honor que supone ocupar el cargo para el que han sido designados y que Dios les de templanza y acierto en sus decisiones por el bien de España. Formación y capacidad la tienen todos.  El tiempo hablará.

En los llamados regímenes de visitas de los procesos de divorcio o ruptura en general, el juez dispone el tiempo en que los hijos deben de estar con el progenitor con el que no conviven habitualmente, es decir el que no ostenta la custodia. Es muy habitual que a medida que los hijos se hacen mayores aumenten sus obligaciones académicas, sus relaciones sociales y en definitiva que les apetezca mucho más salir por la tarde con los amigos que ver a su padre o a su madre y ahí surge el debate. ¿se debe de obligar a un menor de edad cercana a la mayoría a que cumpla un régimen de visitas en sus estrictos términos?

Recientemente un Juzgado establece ha dictado una sentencia en la que respeta la libertad de relación entre la hija de 16 años y la madre, a lo que esta última recurre. La Audiencia Provincial confirmó la resolución de instancia en base a que es una edad muy próxima a la mayoría, en la que resultaría enormemente difícil conseguir el cumplimiento del que habitualmente se considera como régimen de comunicación y visitas “ordinario” de fines de semana incluso afirmando que en los casos de hijos con edad cercana a la mayoría de edad que son reacios a esta forma de relación y contacto con el progenitor no custodio, no solo no les beneficiaria la exigencia del cumplimiento de la visita si no que podría perjudicar su relación con dicho progenitor.

Sin embargo, este tipo de decisión basado simplemente en la edad, próxima a la mayoría como un dato objetivo del que deriva una supuesta capacidad para decidir, es o puede ser completamente ajeno a la protección del interés del menor que es el principio rector que debe de presidir toda resolución de derecho de familia en la que hay menores involucrados.

 

En mi opinión una resolución de este tipo no debiera de basarse en la edad de los hijos ni mucho menos y en exclusiva en su voluntad porque en ocasiones difiere de lo que les resulta más beneficioso. En su lugar se debiera de fundamental el motivo por el que se considera mejor para ese hijo suspender el régimen de visitas que hasta ahora tenía con su madre o con su padre y en su lugar dejarlo a su libertad. Es decir fundamental cual va a ser el beneficio que va a obtener el hijo respecto de la situación anterior con independencia de que cumpla 15, 16 o 17 años.

Es evidente que a ser padres nadie nos enseña y seguro que todos hacemos infinidad de cosas mal pero qué duro me parece que en la vida de un adolescente haya tiempo para todo excepto para ver a ese progenitor que te espera con los brazos abiertos desde la visita anterior.

Hoy voy a referirme a los recursos de casación que interponemos ante el Tribunal Supremo. En ocasiones el citado Tribunal dicta resoluciones de inadmisión de recursos alegando que no se trata de una tercera instancia y que no van a valorar nuevamente la prueba valorada en instancias anteriores mermando a mi entender de un modo palmario el derecho de defensa de las partes así como el derecho a tutela judicial efectiva en aquellos supuestos en los que la valoración de esa prueba en instancia inferiores fue claramente arbitraria o sesgada. Al tratarse de apreciaciones subjetivas del Tribunal (qué es valoración sesgada o arbitraria) los letrados nos encontramos al recurrir en casación con “un muro” que en pocas ocasiones se puede tumbar. Esta mañana he recibido una sentencia del Tribunal Supremo que resuelve un recurso de casación por un asunto de Desheredación por indignidad por abandono de hijo incapaz que más allá del fondo del asunto me ha parecido relevante y de interés para todos por recoger las reglas a tener en cuenta en casación para determinar la existencia de error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad en la valoración de la prueba.

Os dejo los comentarios completos, (que no son míos) a la citada resolución:

 

DESHEREDACION POR INDIGNIDAD: ABANDONO; MENOR DE EDAD (756.1 CC) VSS DISCAPAZ (756.7 CC); INFRACCION PROCESAL Y CONTROL CASACIONAL DE LA VALORACION CONJUNTA DE LA PRUEBA; DOCUMENTO PRIVADO; ERROR PATENTE Y RELEVANCIA CONSTITUCIONAL

ANTECEDENTES.-

El objeto del procedimiento, es la declaración de indignidad para heredar un padre a un hijo, discapacitado, al que no prestó las atenciones necesarias.

El Juzgado desestima la demanda, pero la AP la estima, po el abandono del madre al hijo.

El padre recurre y se desestiman ambos recursos, el extraordinario por infracción procesal y el de casación.

La Sala, tras criticar la estructura del recurso de casación, que se hace a modo de alegaciones, aborda:

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL: VALORACION DE LA PRUEBA.-

Argumenta cuando se convierte un recurso de casación en una tercera instancia al pretenderse la revisión de la prueba, que solo cabe cuando se conculca el artículo 24.1 de la Constitución Española por incurrir en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad.

Cita doctrina sobre el control en casación de la valoración de la prueba, que en esta sede solo se hace cuando existe error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, y expone las siguientes reglas:

(i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana

(ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. Pues ” el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio.

(iii) que por lo anterior, la valoración de los documentos privados también debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba, ya que una cosa es el valor probatorio de los documentos derivados en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación efectuada por la sentencia recurrida acerca del contenido de los documentos. La expresión «prueba plena» del artículo 326.1 LEC no significa que el tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas.

(iv) que no es posible apreciar el error en la valoración cuando lo que se denuncia no es, propiamente, un error patente en la valoración de la prueba con relevancia constitucional sino que se cuestionan las conclusiones jurídicas extraídas de los hechos probados. Incorrecto planteamiento acontece cuando la parte recurrente no distingue entre el significado jurídico del documento y el del acto documentado, de tal forma que en lugar de cuestionar el valor probatorio dado por el tribunal sentenciador a un documento, lo que hace es combatir la conclusión jurídica del tribunal acerca su significado obligacional, tipo de contrato y voluntad o intención de las partes al celebrarlo.

El error patente es el «inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia».

Y no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1°) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2°) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

En suma, no se da prioridad al documento privado sobre el resto de medios probatorios, sino que lo valora en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba.

En suma: si los incumplimientos fueron o no graves, a efectos de indignidad para suceder, excede del aspecto fáctico de este recurso, y como valoración jurídica es propia del ámbito del recurso de casación.

RECURSO DE CASACION: INDIGNIDAD PARA SUCEDER; ABANDONO DEBERES MENOR DE EDAD VSS DE DISCAPACITADO:

Cita sentencias anteriores aplicables a supuestos distintos, de causas previstas en el art. 756 Cc. que exige una interpretación restrictiva en su aplicación; a saber: TS La de 11 de febrero de 1946 (omisión por el heredero de la obligación de denunciar la muerte violenta del testador); de 26 de marzo de 1993 (abandono económico del padre a la hija que era mayor de edad y sin prueba de padecer necesidades perentorias insatisfechas, sino más bien al contrario; TS de 28 de junio de 1993 (falta de relación afectiva y comunicación entre la hija y el padre, al que abandonó sentimentalmente durante su última enfermedad).

Pero aquí se trata del abandono por su padre de un menor de edad con parálisis cerebral (art. 756.1 CC . vigente al tiempo del fallecimiento del menor acaecido el 10 de diciembre de 2013) e incumplimiento de la obligación alimenticia ( art. 756.7 CC .). O sea es un caso de desatención a un menor de edad, por lo que lo relevante no es la discapacidad (causa contemplada en el 756-7 Cc.)

Y cita la TS 484/2017, de 20 de julio , por remisión a la sentencia de 17 de febrero de 2015, que cualifican los alimentos hcia el menor de edad como procedentes de la solidaridad familiar y con fundamento en el artículo 39.1 y 3 CE , de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ) porque son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por eso entiende la Sala se trata del abandono del hijo previsto como causa de indignidad en el n° 1 del art. 756 CC en la redacción vigente a fecha del fallecimiento del menor el 30 de diciembre de 2013.

ABANDONO.-

Reproduce la sala el concepto de “abandono” que incluye “el rompimiento absoluto, por toda la vida, de la relación paternofilial desde la infancia del hijo, desentendiéndose de las obligaciones de alimentarle y representarle en el ejercicio de las acciones para él provechosas ( sentencias de 3 de diciembre de 1946 y 28 de febrero de 1947 )”. Y como la expresión de abandono ha de entenderse en sentido amplio, como falta de cumplimiento de deberes de asistencia y protección, tanto físicos, como morales y económicos. Que se trata del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad: velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral ( arts. 154.2. 1° CC ).

Y dice la Sala que una cosa es que las causas de indignidad sean de interpretación restrictiva, exigiéndose que se constate casos claros y graves de abandono, y otra que sea restrictiva la interpretación o entendimiento de la concreta causa ( sentencia 59/2015 , de 30 de enero), excluyendo del abandono el incumplimiento de deberes familiares impuestos por el ejercicio de la patria potestad, lo que no se compadecería con la naturaleza de la previsión legal.

Y las valoraciones jurídicas que hace la sentencia recurrida sobre los hechos probados hacen que el recurso no puede ser estimado, pues no suponen una interpretación extensiva sobre la existencia de la causa, ya que tiene por demostrado el abandono grave y absoluto del hijo por el padre, sin atenuante o paliativo que lo justifique. Valoraciones que sumadas a la grave discapacidad del hijo, el incumplimiento de los deberes familiares personales del padre hacia aquél no merecen otra calificación que la de graves y absolutos, y otro tanto cabría decir de los patrimoniales, pues aunque hayan mediado algunos pagos de la obligación alimenticia convenida, sustancialmente no se ha cumplido ésta, y cómo se razona no se valora como involuntario tal incumplimiento.

Llama la atención la Sala de como el recurrente, ante una demanda en su contra de pérdida de patria potestad, con la gravedad que ello supone en las relaciones paternofiliales, no se personase y fuese declarado en rebeldía, pues si la demanda hubiese prosperado, lo que no sucedió por fallecer el menor en el curso del proceso, la causa de indignidad no ofrecería duda, como expresamente se prevé en el párrafo tercero del n° 2 del art. 756 CC en la redacción actual por Ley 15/2015, de 2 de julio.

 

Tradicionalmente los juzgados venían otorgando a las madres la mayoría de las custodias de los hijos lo que llevó a una creencia de que “les pertenecían” por encima de los otros progenitores. Desde hace unos años la realidad social ha cambiado muy considerablemente en lo que se refiere a la interactuación de los padres en la vida de sus hijos y esto ha tenido un reflejo en la tendencia jurisprudencial que ha normalizado el reconocimiento de las custodias compartidas hasta el punto de considerarlas “lo deseable”. Pero además este cambio social y judicial tiene otras consecuencias que son “satélite” de la anterior, me refiero a la decisión de cambio de custodia que están adoptando jueces y Tribunales en situaciones de patrimonialización de hijos de los que un progenitor ostentaba la custodia exclusiva. Sirva como ejemplo la sentencia a la que a continuación me refiero que se ha dictado en un procedimiento de modificación de medidas y en la que el Juzgado transfiere la custodia del hijo al padre debido al comportamiento de la madre con sus continuas denuncias sin fundamento contra el padre, obstaculización del régimen de visitas y creación en la hija de una mentalidad contraria a su padre, entre otras situaciones valoradas en la resolución. El Juzgador considera que la madre ha generado graves factores convivenciales muy negativos a la hija lo que a mi entender es una forma de maltrato psicológico de su propia hija a quien inculca sentimientos de rechazo que dañan su estabilidad emocional y el óptimo rechazo de su personalidad.

Es decir la razón del cambio de custodia no es los incumplimientos de la madre, sino el interés de la menor (apartados 2 y 3 del vigente art. 2 de LO. de Protección Jurídica del Menor) a que su vida se desarrolle en un entorno familiar adecuado que no garantiza la madre por su imposibilidad de dejar a la hija al margen del conflicto entre las partes posicionándola en el mismo de un modo innecesario y carente de fundamento; La Audiencia Provincial ha confirmado la decisión del juzgado.

 

¿Cuantas veces hemos dicho o hemos escuchado la expresión que da título a este artículo?, en mi caso la utilicé en innumerables ocasiones cuando mis hijas o los hijos de mis conocidos fueron escolarizados en el colegio donde iniciaron sus estudios reglados. En principio se trata de un momento feliz y emocionante para los papás y para los pequeños que se enfrentan a una nueva etapa en su vida pero y ¿qué pasa en las ocasiones en que los padres están divorciados y no alcanzan un acuerdo al respecto de cual será el centro escolar al que debe de acudir el menor? pues como tantas veces y en tantas circunstancias debe de decidirlo un juez.
Lamentablemente cuando una pareja se rompe son demasiadas las ocasiones en las que mantienen “eternamente” levantada el “hacha de guerra” y cualquier decisión sobre sus hijos se convierte en un motivo de conflicto. Como dice la canción “tú dices blanco y yo digo negro” y bien por hacerse daño el uno al otro, bien por considerar que el otro siempre está confundido y no lleva la razón o bien por otros motivos que mi ignorancia en cuestiones psicológicas no alcanza a comprender, lo cierto es que si un progenitor dice colegio público el otro dice concertado, si uno dice concertado el otro dice privado y así sucesivamente.
Lo relevante ante esta circunstancia es saber que la decisión de la elección inicial o el cambio de colegio de nuestros hijos forma parte de la Patria Potestad que, salvo situaciones excepcionales, la ostentan conjuntamente los dos progenitores por lo que, con independencia de quien ostente la custodia de los menores, la citada decisión de elección del centro escolar le corresponde alcanzarla a los dos progenitores por consenso  y a falta de acuerdo habrá que solicitar al juez que dirima la discordia mediante un auto que se dicta en el contexto de un procedimiento de jurisdicción voluntaria del artículo 158 del Código Civil.

Hoy no voy a escribir sobre una sentencia concreta, ni tampoco sobre jurisprudencia o sobre doctrina. Hoy voy a escribir sobre sensaciones y sentimientos que me provoca ver determinadas situaciones con las que te tropiezas en el ejercicio de la profesión.

Hace unos días tuve ocasión de trabajar en un asunto que me ha hecho reflexionar enormemente. Me refiero a los procesos de incapacidad, sus límites y las consecuencias de los pronunciamientos para los enfermos.

Nuestra legislación permite realizar reconocimiento de la incapacidad total y también parcial para los supuestos de aquellas personas que no encontrándose completamente incapacitados necesitan de un “complemento” a su capacidad para determinados ámbitos de su vida que normalmente suele ser el patrimonial. De esta forma aquella persona necesitará de un “curador” para poder realizar determinadas disposiciones por ejemplo de su patrimonio.

Yo ya he reconocido en este blog en ocasiones anteriores mi “debilidad” por los ancianos y el malestar que me produce su sufrimiento cuando forman parte de un procedimiento de derecho de familia en el que yo trabajo y me permite constatar situaciones de abuso, abandono, aprovechamiento, etc. Pues algo parecido me ocurre con los incapaces y por eso hoy le dedico mi post a ellos.

Se que es muy fácil hablar desde la distancia cuando no tienes en tu casa a una persona con estas circunstancias pero sin caer en injustas generalidades y por supuesto sin poner en duda que hay familias y personas que tienen a sus mayores y/o sus incapaces entre algodones, ¡cuánto abuso y cuanto aprovechamiento hay a su alrededor!.

Me decía hace unos meses una persona en mi despacho que le habían requerido del juzgado para que justificase la utilización de la pensión de más de 2.000€ mensuales de su hermano (del que era tutor) que le parecía increíble. A mi, que escuchaba atentamente, lo que me parecía increible era que la familia hubiera hecho del incapaz “su modo de vida” haciendo uso sin ningún pudor del cien por cien de la abultada pensión y que lo justificasen afirmando “le compro ropa si la necesita” hombre….solo faltaría que el incapaz estuviese desnudo….o que no se le diese un plato de caldo…

Se que se trata de una cuestión realmente delicada y de difícil consideración y que no es lo mismo una persona dependiente que requiere de cuidados las veinticuatro horas del día, que una persona con algunas limitaciones físicas, otras con limitaciones psíquicas, otras que son agresivas, otras que no lo son, otras que son autosuficientes con su aseo personal y que comen de modo autónomo, etc. pero se ven tantas ocasiones en las que los tutores y/o curadores se aprovechan de los más débiles, tantas en las que a las familias solo les importa “la paga” de fin de mes, tantas en que se les deja “eternamente” en una residencia para que “no den trabajo” que no quisiera ser yo quien tuviera que tomar la decisión de incapacitar o no a alguien, de decir cual es el alcance de la capacidad de otra persona y mucho menos decidir quien debe de ser el tutor o curador porque menuda responsabilidad tan enorme y vaya elementos algunos que tienen en sus manos la vida del incapaz….que Dios me de mucha cordura para no necesitarlo o me la quite toda de golpe para no enterarme de nada, porque si te das cuenta de lo que algunos hacen contigo, ¡vaya tristeza y vaya sufrimiento!.

 

¿Qué marca para ustedes la llegada de la Navidad?, ¿la iluminación de las calles?, ¿los escaparates de los comercios?, ¿la bajada de las temperaturas?, ¿los turrones en los supermercados? ¿el espíritu solidario? En mi casa la Navidad llega de la mano de la FUNDACION ANDREA y de su cena anual solidaria en beneficio de los niños con enfermedades crónicas, terminales o de larga duración. Se trata de una noche mágica en la que todos tenemos la oportunidad de sentirnos útiles con los que más lo necesitan aquellos de los que, lamentablemente, nos olvidamos tantas veces en nuestra rutinaria vida el resto del año. Esa noche es ya una tradición para muchas personas que tomamos allí nuestro primer trocito de turrón y vemos los primeros adornos navideños en un enclave maravilloso, el Pazo de San Lorenzo, que esa noche se viste de gala para recibirnos a todos sin distinción porque allí nos une lo mismo, la solidaridad, que no entiende de edades, de ideologías, ni de ninguna circunstancia personal.

La FUNDACION ANDREA debe su nombre a un ángel que pese a su daño cerebral hizo una labor en su corta vida mucho más fructífera de la que podemos hacer muchas personas sanas en toda la nuestra. Andrea fue una escuela de vida para sus padres que a través de su enfermedad tuvieron acceso a información y conocimientos que tristemente no están al alcance de todos. Andrea fue tan generosa que llena de mimos, cuidados y atenciones que recibía de su familia decidió compartirlo con los que lo necesitaban como ella pero no lo podían recibir y así sintió una madrugada que en su cuerpo nacían dos alas que le permitían volar a un lugar privilegiado desde el que ilumina el sendero de la fundación que con su nombre crearon sus padres para que otros niños tengan acceso a tratamientos innovadores, a terapias con animales, con música, etc. dedicando desde entonces el tiempo, el mimo y la atención que antes requería su hija a otros niños que también los necesitan.

LA FUNDACION ANDREA es una realidad que ayuda a los hijos de nuestros vecinos, de nuestros compañeros de trabajo, a todas esas personas que nos rodean y que también, sin saber porque y sin poder prepararse para ello, han recibido una Andrea en su hogar  con la impotencia que supone no tener suficientes medios para darle “la luna”…

Para conocer la labor de la FUNDACION ANDREA basta ver la sala de espera de la planta de pediatría del CHUS, sus pasillos, los carros de juguetes de la escuela hospitalaria, las tres casitas que se encuentran a disposición de las familias que no tienen domicilio en Santiago y sus hijos están ingresados en el hospital, las sesiones de musicoterapia, de hípica, las intervenciones quirúrgicas  que financian fuera de nuestra ciudad cuando así es preciso y tantas otras ayudas que se traducen en dinero que en su mayor parte se recibe  en la GALA ANUAL DE LA FUNDACION que este año se celebra EL SABADO DIA 25 DE NOVIEMBRE y a la que sería estupendo que también asistieses.