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Archivo para la categoría ‘Reflexiones de una letrada’
viernes, 13 de marzo de 2020

La “casa nido”.

La custodia compartida es una realidad cada día más patente en nuestra sociedad. Una nueva forma de organización de las familias tras las rupturas que desde aquella sentencia del Tribunal Supremo del año 2013 que de forma expresa dejó “negro sobre blanco” su carácter preferente, ha venido seguida de cientos y cientos de resoluciones de primera y segunda instancia que acuerdan la estancia alternativa de los hijos con cada progenitor.

La custodia compartida tiene una relación directa con otros pronunciamientos derivados de una ruptura familiar, tales como la pensión de alimentos (que no necesariamente tiene que desaparecer porque ambos progenitores ostenten la custodia compartida de sus hijos) o por ejemplo el uso de la vivienda familiar, es decir el que fue domicilio de la familia antes de la ruptura. A este segundo pronunciamiento es al que quiero referirme en este artículo por cuanto que son muchas las ocasiones en las que los clientes muestran su preocupación respecto de “quien se va a quedar en la casa” e igualmente muchas las veces en las que transmiten su angustia cuando la parte contraria le plantea la fórmula de la llamada “casa nido”, es decir que los niños continúen viviendo en el domicilio familiar y sean los padres quienes roten alternativamente conforme a la forma de custodia compartida que se hubiera establecido, (semanal, quincenal…).

Aunque nuestra profesión no se caracteriza precisamente por la seguridad del fallo en las resoluciones, y menos aun el ámbito del derecho de familia  en el que cada procedimiento judicial está abierto a posibles sorpresas derivadas de consideraciones subjetivas, la “casa nido” es uno de los pocos pronunciamientos en los que yo me atrevo a mostrar tranquilidad frente a mis clientes, ya que son abundantes las resoluciones que desestiman esta petición. Sin embargo dado que hay padres o madres que continúan solicitando la adopción de esta medida y letrados que lo incluyen en sus demandas siguen dictándose resoluciones que resuelven sobre este pronunciamiento y ese el caso de la sentencia de fecha 16 de enero de 2020, Sala de lo civil del Tribunal Supremo, Recurso de Apelación 826/2019, nº de resolución 15/2020 que rechaza la petición del padre a que se comparta la casa nido, por los siguientes motivos:

– no existe acuerdo.

– tener tres viviendas no es compatible con la capacidad económica de los padres.

– un buen mantenimiento de la vivienda familiar (como exige el artículo 96  del Código Civil) genera conflictividad.

Y es que efectivamente como indica el Tribunal el mantenimiento de la “casa nido” exige que cada progenitor tenga otro domicilio en el que permanecer cuando no le corresponde estar con sus hijos, lo cual multiplica los gastos de cada uno de ellos y merma su capacidad económica que obviamente, redunda de forma negativa en los hijos.

También coincido plenamente con el criterio de la resolución sobre que la “casa nido” aumenta la conflictividad entre los progenitores por la forma en que cada uno pueda dejar la casa cuando le corresponde entrar al otro, es decir por la diferencia en el cuidado de la vivienda y cumplimiento de las obligaciones del hogar de cada uno frente al otro en el tiempo que está en el domicilio pudiendo darse la circunstancia (ya comprobada en muchas ocasiones) de que uno haga de su tiempo en el inmueble “una estancia de hotel” y el otro se encuentre con una casa sucia,  lavadoras de la ropa de los hijos sin poner, ropa sin planchar, etc. que convierta a este progenitor en una especie de “empleado del hogar” del otro.

Mi criterio personal en las rupturas de las familias es el de intentar reducir las fuentes de conflicto entre los progenitores,  minimizar las posibles incidencias y crear un escenario que favorezca su relación lo cual sin ningún género de dudas redunda en una mayor estabilidad en el entorno en el que crecen los hijos comunes que a su vez enriquece su equilibrio y facilita un óptimo desarrollo de su personalidad, razón suficientemente trascendente como para mostrarme rotundamente en contra de las “casas nido”.

Buen fin de semana lectores.

Reflexiones de una letrada

jueves, 5 de marzo de 2020

MENORES Y TRANSEXUALIDAD.

El cambio de sexo de los menores de edad es una situación que cada día tiene mayor presencia en la actividad judicial y registral.

La sensibilidad del tema que nos ocupa implica el estudio pormenorizado de los requisitos de madurez y estabilidad necesarios para acordar el cambio de sexo de un menor transexual.

– SITUACION PROCESAL: LEGITIMACION DEL MENOR DE EDAD.

El legitimado es el hijo en cuestiones de personalidad del menor (162 Cc), los padres solo sirven de complemento. (como puede ser, por ejemplo, la de completar la capacidad procesal de los menores de edad y permitirles comparecer en juicio ( art. 7.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Los citados requisitos son exigibles para otorgarle legitimación al menor y es una cuestión de hecho, que por tanto ha de realizarse en la instancia. No son suficientes para apreciar tal madurez, ni la persistencia de una situación estable de transexualidad ni las manifestaciones que sobre este particular han realizado sus padres, representantes legales, al encuadrarse esta cuestión en el supuesto de hecho del art. 162 del Código Civil que precisamente exceptúan la representación de los padres en los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez puede ejercitar por sí mismo.

Depende de como se valore su madurez.

– Criterios válidos son, la estabilidad de la situación o la proximidad a la mayoría de edad. No basta lo que digan los padres.

Recientemente la AEAFA ha publicado una sentencia que trata de un menor (ahora tiene 17 años) que desde pequeño se siente varón y quiere usar un nombre masculino, coherente con sus preferencias vitales. Inicia el expediente de rectificación de mención de sexo en el Registro Civil representado por sus padres.

La Sentencia muestra en todo momento la preferencia del sexo psicológico sobre el biológico originario.

Tanto el Juzgado como la AP deniegan la demanda, en el segundo caso por la falta de dos años de tratamiento médico.

A continuación trascribo parte del artículo que ha publicado la citada asociación sobre la referida resolución:

EVOLUCION DE LA MATERIA.-

Esta sentencia evoluciona a través del estudio de la doctrina jurisprudencial, que da siempre preferencia a los aspectos psíquicos y psicosociales sobre los puramente cromosomáticos o gonadales. Y de la superación de la exigencia de la operación quirúrgica de reasignación sexual. Eliminación de impedimentos para la identificación sexual.

DIRECTRICES ACTUALES.-

– debe primar el aspecto psicológico y psicosocial.

– no es aceptable un condicionamiento quirúrgico.

– es un tremendo error mantener una visión patología psiquiátrica necesitada de curación.

– se deben dar facilidades con procedimientos rápidos y eficaces.

– la intimidad y la dignidad deben se debidamente protegidas.

– y debe decidir la persona transexual

SUPUESTO DE MENORES: ESTABILIDAD Y MADUREZ.-

– MADUREZ.- Viene definida por el Comité de Derechos del Niño de la ONU, en la Observación General núm. 12 (2009):

“Madurez” hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado, por lo que debe tomarse en consideración al determinar la capacidad de cada niño. […] es la capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente”.

– ESTABILIDAD, no requiere dos años de tratamiento médico previo. Es cuestión de hecho a valorar.

RESUELVE.-

Al ser cuestiones de hecho, la Sala devuelve los autos para que se resuelva teniendo en cuenta.-

-que la minoría de edad del demandante no le priva de legitimación.

– que se valore si tiene suficiente madurez y una situación estable de transexualidad.

– que no haber estado sometido durante al menos dos años a tratamiento no le impide obtener la rectificación solicitada,

 

Reflexiones de una letrada

domingo, 16 de febrero de 2020

El informe psicosocial.

Todos los especialistas en derecho de familia trabajamos día a día con la conocida “prueba pericial psicosocial” que, sin caer en la exageración, podemos afirmar que es la prueba de mayor trascendencia de todas las que se puedan practicar en un procedimiento de este ámbito, al punto de que aun cuando su resultado no es vinculante para los jueces, el 91% de los profesionales consideran que su resultado influye mucho o totalmente en el fallo de la resolución judicial.

El referido peso de la citada prueba psicosocial hace todavía más inexplicable la enorme tardanza en la emisión de estos informes y otras tantas problemáticas que presenta el funcionamiento de los equipos psicosociales adscritos a los juzgados.

El pasado mes de enero de 2020 la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA) publicó un estudio derivado de una encuesta realizada a todos los miembros de la citada asociación (entre los que yo me encuentro) cuyo resultado no puede ser más desalentador:

“Los equipos psicosociales de los juzgados funcionan de una manera deficiente o muy deficiente y pueden tardar en emitir sus informes más de un año”.

La principal función de los equipos psicosociales consiste en efectuar un apoyo técnico a la labor de los jueces informándoles sobre las capacidades parentales de los progenitores y, en definitiva, la idoneidad en cada caso del modelo de guarda, el régimen de visitas y la comunicación del menor con sus padres, es decir que informan sobre todos y cada uno de los pronunciamientos más importantes del procedimiento judicial.

El informe de la AEAFA señala varios aspectos deficitarios en esa práctica forense:

  • Falta de especialización de los profesionales.
  • Ausencia de protocolos técnicos unificados.
  • Escasez de medios.

Estas tres carencias detectadas por los abogados de AEAFA coinciden con las apuntadas por Defensor del Pueblo de España y sus homólogos autonómicos en sus diferentes recomendaciones efectuadas al respecto que catalogan la situación como de ”extremadamente grave”.

RETRASOS DE HASTA AÑO Y MEDIO O MÁS.

Como acabo de indicar la tardanza de esta prueba resulta totalmente inasumible para todos los operadores jurídicos. Dada la necesidad y utilidad de las evaluaciones de los equipos psicosociales, nuestro sistema no puede permitirse la consecuente ralentización de los procedimientos, mientras se mantiene en la indeterminación a una familia durante un lapso de tiempo tan grande por cuanto que ahondan en el “sufrimiento de las familias en conflicto”.

A este respecto, el Defensor del Pueblo Andaluz, en su informe de 2018, ya advierte de que “muchos procesos judiciales” en materia de familia, además de sus propias demoras endémicas, “han de superar un nuevo reto por los retrasos en la emisión de los informes por los Equipos Psicosociales, con un agravante añadido ya que los procesos judiciales de ruptura de la pareja poseen unos componentes emocionales, psicológicos y sociales que no se suelen dar en otras controversias. La tardanza en resolver el modo de relacionarse con los hijos tras la ruptura de la pareja incide negativamente en las ya complicadas relaciones familiares”.

INEXISTENCIA DE PROTOCOLOS UNIFORMES

La encuesta de AEAFA entre la abogacía especializada también pone de manifiesto que la actuación de estos equipos se desarrolla sin protocolos específicos e instrumentos de evaluación psicométrica apropiados para examinar a los integrantes de una familia.

Precisamente, en las recomendaciones que hace el Defensor del Pueblo de España se incide en este aspecto:

“Los protocolos deben incluir el número mínimo de personas que deben formar cada equipo psicosocial, cuál debe ser su formación teórica y su contribución al informe, así como los criterios y metodología de la evaluación psicosocial pericial y de la elaboración del informe final. Debería detallar el número y duración de las entrevistas, los plazos en los que se debe elaborar la pericia, la obligatoriedad de la firma de los profesionales que intervienen, la estructura del informe y la descripción de las pruebas realizadas, documentos utilizados y fundamentos en los que se basa el informe, entre otras cuestiones”.

A día de hoy estos protocolos se están obviando pese a que el informe de los equipos psicosociales son determinantes en las decisiones que toman los jueces sobre la guarda y custodia de los hijos menores y el régimen de visitas tras un divorcio.

La citada situación provoca una auténtica inseguridad jurídica por cuanto que los informes que emiten los equipos psicosociales en cada juzgado de España derivan de prácticas profesionales que pueden ser completamente diferentes entre sí.

CAPACITACIÓN PROFESIONAL Y FORMACIÓN

La importancia de los informes emitidos por los Equipos Psicosociales deriva de múltiples factores como el aumento de la litigiosidad; la singular conflictividad judicial en la que se transforman los asuntos de Familia; la enorme complejidad técnica de dichos conflictos; y el amplio abanico de disciplinas sociales que influyen en los procesos de Familia de ahí que una prueba de semejante trascendencia debiera de estar en manos de los profesionales más capacitados. Frente a esto una de las cuestiones más llamativas en nuestro país es la ausencia de una regulación específica y común de los profesionales de los Equipos Psicosociales. La encuesta del ‘Observatorio del Derecho de Familia’ de la AEAFA revela que solamente un 27% de los encuestados considera que las personas que están incorporadas en los equipos psicosociales tienen una formación y especialización adecuada, frente a un 73% que considera que es regular, deficiente o muy deficiente.

En definitiva, son muchas las vertientes desde las que deben de mejorarse los citados equipos psicosociales imprescindibles a su vez para un correcto desarrollo del procedimiento de familia, un ámbito con trascendencia directa en el día a día de las familias españolas, unidad base y pieza clave de nuestra sociedad.

 

Nota: para la redacción de este artículo se han transcrito algunos párrafos del precitado estudio publicado por la AEAFA.

 

Reflexiones de una letrada

viernes, 16 de noviembre de 2018

Herencia del cónyuge.

Por distintas razones en los últimos días he tenido varias conversaciones al respecto de cuáles son los derechos de un viudo en la herencia de su cónyuge y de ahí que hubiera pensado en escribir esta entrada en la que no quiero citar leyes ni artículos que lo hagan de difícil comprensión si no simplemente dejar indicados “los titulares” principales a partir de los que en caso de que tengáis dudas concretas sería conveniente que os pusieseis en manos de un profesional.

Matrimonio con hijos.

1º.- con testamento.

Se respetará la voluntad que hubiera dispuesto el fallecido en su testamento siempre que no perjudique los derechos hereditarios de los herederos forzosos y en ese caso sin perjuicio de los derechos de éstos si se sienten perjudicados por las disposiciones testamentarias, a realizar las oportunas acciones de impugnación, etc.

2º.- sin testamento.

Heredarán a partes iguales los herederos forzosos y el cónyuge viudo tendrá el usufructo sobre el tercio de mejora de la herencia del fallecido.

Matrimonio sin hijos.

1º.- Con testamento.

Se respetará la voluntad que hubiera dispuesto el fallecido en su testamento siempre que no perjudique los derechos hereditarios de los herederos forzosos que no habiendo hijos pero sí ascendientes serían éstos y siempre sin perjuicio de sus derechos si se sienten perjudicados por las disposiciones testamentarias, a realizar las oportunas acciones de impugnación, etc.

2º.- Sin testamento, sin hijos  pero sí con ascendientes.

Heredarán los ascendientes del fallecido y el cónyuge viudo tendrá el usufructo de la mitad de la herencia de su cónyuge.

3º.- Sin testamento, sin hijos y sin ascendientes.

El heredero de toda la masa hereditaria será el cónyuge viudo.

Espero que resulte clarificador. ¡¡Hasta pronto!!

Reflexiones de una letrada

miércoles, 24 de octubre de 2018

Pensión compensatoria indefinida.

Hoy voy a escribir sobre una de esas sentencias que cuando te la cuentan dices, ¡imposible! pero una vez la lees no solamente la comprendes si no que la compartes. El caso es el siguiente:

Se trata de una señora que se casa a los 61 años con un hombre seis años mayor, a los dos años se divorcian y ella solicita el pago de una pensión compensatoria por desequilibrio económico que en una primera instancia le deniegan pero que en una segunda instancia se la reconocen, estimando su recurso, y además con carácter vitalicio de tal forma que el ex marido que recibe una pensión de jubilación de aproximadamente 650€ al mes tendrá que pagarle de por vida una pensión de 100€ mensuales a la que fue durante dos años su mujer.

Estoy segura que el que más y el que menos de los que hayáis leído el resumen del proceso estaréis pensando ¿pero como va a tener que pagar una pensión toda su vida por haber estado casado dos años? pues bien la respuesta es la siguiente:

La señora había estado casada anteriormente y se había quedado viuda de tal forma que cobraba mensualmente una pensión de viudedad, al contraer matrimonio con su segundo esposo perdió la pensión de viudedad de su primer marido, que como he dicho venía cobrando hasta ese momento, dado que el matrimonio o la convivencia marital estable es causa de pérdida de la pensión de viudedad. Por tal motivo una vez que ella se divorcia de su segundo esposo y aunque el matrimonio solamente hubiera durando dos años, la Audiencia entiende que sí existe un desequilibrio económico derivado de esa ruptura y que el matrimonio sí le causó a la esposa un perjuicio económico y teniendo en cuenta los requisitos que señala al efecto el artículo 97 del Código Civil y que la esposa tiene 63 años, ninguna preparación académica y posibilidades nulas de acceso al mundo laboral es por lo que la Audiencia acuerda el precitado pago de una pensión compensatoria vitalicia de 100€ mes a cargo de su ex marido no por la duración del matrimonio si no por las consecuencias del mismo en un determinado momento de la vida personal y laboral de una persona.

Reflexiones de una letrada

martes, 18 de septiembre de 2018

Desheredación por maltrato psicológico.

Hoy voy a escribir sobre la desheredación y para ello voy a referirme a una noticia recibida de la AEAFA (asociación española de abogados de familia) en un supuesto de herencia de padre a hija. Tal como se recoge en la citada noticia  se cuestiona la validez de una desheredación en la que el testador no incluye la causa para desheredar (es decir no hace constar en el testamento el motivo por el que deshereda a su hija)  aunque el padre otorga el testamento y al día siguiente se suicida, protocolizando con las últimas voluntades una copia de una carta que dirigió a su hija manifestando su deseo de iniciar un contacto que no había existido desde que ella era una niña y la copia de una denuncia por agresión interpuesta años antes contra la hija y que fue archivada.

Estos documentos fueron valorados en la primera instancia del juicio como una prueba del alejamiento de ambos, (padre e hija). También es importante decir que en la contestación a la demanda no se hizo ninguna alegación a la existencia de un maltrato psíquico al testador.

Pues bien el juicio estriba en que la desheredada pide la nulidad de la desheredación y su petición prosperó en ambas instancias en base a que existió una reconciliación entre ambos que incluye el perdón del ofendido y no requiere una concreta enumeración de todos los agravios sufridos.

Dejo constancia de las conclusiones que se recogen en el articulo publicado por la AEAFA respecto de la DESHEREDACION POR MALTRATO PSIQUICO.- (art. 853.2.ª CC).-

1º – La legítima es un derecho del que solo puede privarse al legitimario de manera excepcional cuando concurra causa de desheredación: el testador debe expresar la causa y al legitimario le basta negar su veracidad para que se desplace la carga de la prueba al heredero ( art. 851 CC ).

2º.- El maltrato es una acción que puede lesionar la salud mental de la víctima.

3º.- en este caso concreto el tribunal considera que la dureza de las opiniones de la desheredada sobre el padre vertidas en las redes sociales son un hecho puntual que no integra un maltrato reiterado.

4º- El testador debió hacer mención concreta de la causa de desheredación en el testamento tal como exige el Código Civil.

5º.- La falta de relación familiar afectiva para poder ser valorada como maltrato causante de daños psicológicos debe ser continuada e imputable al desheredado y podría ser valorada como causante de unos daños psicológicos. Y no incluye el caso de que esa falta de relación se haya iniciado cuando la demandante tenía nueve años, y que incluso se acordó judicialmente la suspensión de visitas entre el padre y la hija por ser contrarias a su interés, dada la relación conflictiva ente la menor y el padre y, sobre todo, entre la menor y la pareja del padre. Y el origen de esa falta de relación familiar no puede imputarse a la hija, entonces una niña.

6º.- Cierto que el art. 856 Cc. requiere la reconciliación, pero cuando en la instancia justifica la nulidad de la cláusula de desheredación en el perdón otorgado por el causante, la Sala de instancia lo hace sin modificar los hechos probados porque consideran acreditado que hubo reconciliación. Y la mención del art. 856 CC no puede impedir la eficacia del perdón de la ofensa concreta, pues quien puede hacer valer la causa de desheredación también puede remitirla eficazmente.

A aquellos que os encontréis ante una situación de desheredación os aconsejo la lectura íntegra de la sentencia y el estudio de los requisitos de la desheredación en relación con las circunstancias concretas del caso que os ocupa pues solo así podréis valorar si la desheredación es nula o eficaz.

Reflexiones de una letrada

miércoles, 5 de septiembre de 2018

Qué vértigo.

En estos días de regreso de las vacaciones casi todos los medios de comunicación nos recuerdan “la vuelta al cole” de los peques de la casa, el inicio del curso escolar, el comienzo del curso universitario etc. Efectivamente toda la comunidad educativa regresa en estas fechas a los colegios y con ello también vuelven las rutinas a nuestros hogares, comprar y forrar libros, revisar los uniformes de años anteriores, preparar las nuevas mochilas, libros y carpetas, comprar zapatos y ropa, etc. Pero no solo los niños retoman en septiembre sus obligaciones si no que todos los trabajadores que hayamos estado de vacaciones en verano, lo hacemos.  En mi sector, por ejemplo, el día 1 de septiembre se inició el nuevo año judicial que abarcará hasta el próximo mes de julio y yo aunque ya tengo una edad y más de 22 años de ejercicio profesional, cuando regreso al despacho en septiembre siento la misma sensación de vértigo que tuve la primera vez, por eso hoy quiero dedicar mi artículo a todos y cada uno de los profesionales liberales que al terminar las vacaciones nos volvemos a poner sólos frente al precipicio. A todos los que no cobramos nóminas a fin de mes, a todos los que no tenemos pagas extraordinarias en julio y en diciembre, a todos los que si nos duele la barriga vamos a trabajar, si nos duele la cabeza vamos a trabajar, si nos muere un familiar vamos a trabajar, a todos los que hoy no sabemos si tendremos trabajo mañana, a todos los que dependemos de que suene nuestro teléfono, de que alguien llame a la puerta, a todos los que ponemos cada día una sonrisa para no perder ese cliente que puede mañana ser de otro, a todos los que no tenemos horario, a todos los que tenemos que pagar las facturas aunque a nosotros nos las deban nuestros clientes.

A todos los valientes que un día decidieron ser emprendedores y que llevan días, meses o años saltando obstáculos y remando sin descanso para llegar a una orilla que parece que no llega….os deseo lo mismo que pido para mi, que tengáis y tengamos salud y que no nos falte trabajo que afrontemos con serenidad y profesionalidad y nos permita poder cumplir con todas nuestras obligaciones.

Reflexiones de una letrada

lunes, 18 de junio de 2018

Bautizos y Primeras Comuniones.

Mayo y junio son meses típicos de celebración de Primeras Comuniones y por eso hoy voy a dedicar mi artículo, que no será el primero, a la falta de acuerdo en progenitores divorciados o separados respecto de que un hijo reciba un sacramento religioso. Primeramente debemos explicar que esta decisión se incardina en el ámbito de la Patria Potestad y por tanto deben de tomarla ambos progenitores por consenso y en caso de desacuerdo someter su discrepancia a la autoridad judicial mediante un proceso llamado “jurisdicción voluntaria” en el que el juzgador tendrá en cuenta las circunstancias concretas del caso, si los padres se han bautizado, si han recibido su primera comunión, si se han casado por la Iglesia o han celebrado un matrimonio civil, etc. y en función de todos los antecedentes personales y familiares decidirá si autorizar o no la celebración del sacramento que se discute.

A continuación voy a plasmar el brillante fundamento de una resolución en  la que sí autorizaron un bautismo que yo solicité para el hijo de una clienta por si puede servir de ayuda a quien como yo tenga que redactar una demanda con esta solicitud.

NORMATIVA APLICABLE

Se considera de aplicación preferente la siguiente normativa legal:

Artículo 156 Del Código Civil:

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.”

En el ámbito procesal la nueva ley de Jurisdicción Voluntaria establece en su artículo 86 Ámbito de aplicación, competencia y legitimación

1. Se aplicarán las disposiciones de esta sección cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores. También serán de aplicación en los casos en que esté legalmente prevista la autorización o intervención judicial cuando el titular de la patria potestad fuere un menor de edad no emancipado y hubiere desacuerdo o imposibilidad de sus progenitores o tutor.

2. Será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del hijo. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado.

3. Están legitimados para promover este expediente ambos progenitores, individual o conjuntamente. Si el titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, también estarán legitimados sus progenitores y, a falta de éstos, su tutor.”

No es controvertida la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el referido menor por ambos progenitores en virtud de sentencia de Juicio Verbal nº

1518/2015 de fecha 7-3-2017.

Como aspecto inherente a la patria potestad y dado que ambas partes mantienen el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 154 y 156 del Código Civil deben comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de su hija deban conocer ambos padres y por ende deben establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo.

Ambos padres debe participar además en las decisiones que con respeto al hijo común tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de la menor o las que afecten al ámbito escolar o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas.

Asimismo los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en cada momento se encuentra en compañía del hijo sólo puede adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

En caso de total e irresoluble discrepancia de ambos progenitores por tanto corresponde al juez atribuir en cada caso y de manera individualizada y especifica la facultad de decisión a uno u otro progenitor debiendo ponderar a tal efecto el INTERES PRIMORDIAL DEL MENOR.

La libertad religiosa es un derecho reconocido en el artículo 16 de la Constitución Española a “los individuos y comunidades”.

El Tribunal Constitucional en sus Sentencias de 18 de Julio de 2001 (STC 154/2002) y 29 de Mayo de 2000 (STC 141/2000 ), ha declarado que los menores de edad son titulares del derecho a la libertad religiosa.

El derecho a la libertad religiosa comprende también el derecho a no profesar religión o creencia alguna, y así lo recuerdo el Tribunal Constitucional en la Sentencia 46/01, de 15 de Febrero de 2002.

En la Convención de Derechos del Niño se señala que: “la libertad de religión del niño es sin perjuicio de “los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades” (art. 14.2).

El art. 1 de la LO 7/80 de 5 de Julio de libertad religiosa establece: “La libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende, con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a:

a) Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas….

c) elegir para sí, y para los menores no emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

El Artículo 6 de la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia establece de forma específica que:

1. El menor tiene derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión….3. Los padres o tutores tienen el derecho y el deber de cooperar para que el menor ejerza esta libertad de modo que contribuya a su desarrollo integral”.

La libertad religiosa de los menores es, sin perjuicio de los deberes y derechos de los padres, de guiar al menor en el ejercicio de su derecho conforme a la evolución de sus facultades, de modo que contribuya a su desarrollo integral.

La decisión sobre la profesión o no de una creencia religiosa, sobre la educación religiosa o moral, así como sobre la guía del niño en el ejercicio del derecho a libertad religiosa y de culto constituye, sin duda, una de las decisiones de patria potestad, por lo que, en caso de desacuerdo de los padres que tengan atribuida el ejercicio conjunto de la misma, “cualquiera de los dos podrá acudir al Juez”

de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156, párrafo 2º del Código Civil , “quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre”.

La audiencia del menor conforme dispone el artículo 158, párrafo segundo del Código Civil, el artículo 9 de la ley Orgánica 8/2015 sobre Protección a la infancia y a la adolescencia y en general toda normativa relativa a los menores, prevé con carácter obligatorio la audiencia del menor a partir de los 12 años, y respecto de los menores de esa edad si tuvieran suficiente madurez, supuesto ajeno al de autos dada la edad del hijo común .

 CASO DE AUTOS

Atendiendo el tenor de las posiciones de cada parte cabe señalar inicialmente que tanto la solicitud de la madre como la petición del padre son opciones muy respetables y tanto una como otra pueden ser absolutamente compatibles con la protección del interés del menor.

Por eso no puede darse una solución generalizada, sino que ha de analizarse ponderadamente las circunstancias de cada caso, teniendo en cuenta los previos usos sociales o familiares y en su caso la existencia de acuerdo entre ambos progenitores , incluso las propias valoraciones que cada uno haga de la cuestión ; en similar sentido cabe citar el Auto de la A.P. Burgos sección 2 del 09 de febrero de 2017 ROJ:

AAP BU 200/2017 ECLI:ES:APBU:2017:200ª Sentencia: 38/2017

Recurso: 391/2016 Ponente: ARABELA CARMEN GARCIA ESPINA Y Auto de la A.P Coruña sección 6º 6 del 27 de junio de 2017 ROJ: AAP C 831/2017 ECLI:ES:APC:2017:831A Sentencia: 71/2017

Recurso: 159/2017 Ponente: LEONOR CASTRO CALVO. En el caso de autos en base al interrogatorio de partes y a la prueba documental practicada se estima acreditados los siguientes datos objetivos relevantes que permiten estimar la solicitud deducida, como apunta la representante del Ministerio Fiscal, valorando de manera relevante -en ausencia de acreditación de acuerdo previo inequívoco de las partes al respecto – sus propios actos previos , sus antecedentes personales y ,además, la entidad de los argumentos enunciados en la actualidad por cada uno sobre esta particular cuestión , a saber:

1º.- Ambos progenitores se hallan bautizados hicieron la primera comunión y la confirmación, datos admitidos por ambos en el interrogatorio de partes .

La solicitante refirió ser católica pero no “muy” practicante.

No acreditò obviamente el demandado haber apostatado .

2º.- El demandado cursó EGB en un colegio religioso. El demandado no explicó de manera creíble por qué sin embargo ahora no acepta el criterio de la actual madre de su hijo sobre esta cuestión

3º.- El demandado es partidario de diferir la decisión a que el menor tenga suficiente edad y la solicitante sin embargo acepta diferir a la voluntad del menor la ulterior decisión sobre primera comunión y confirmación, mas no sobre el bautizo.

En atención a lo expuesto,

PARTE DISPOSITIVA

Debo estimar la solicitud deducida por la procuradora

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxen nombre y representación de DOÑA

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxasistida de la letrada Sra. SIERRA RODRIGUEZ frente a xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxasistido de la letrada Sra. xxxxxxxxxxxxxxxxxxcon intervención de la representante del Ministerio Fiscal al concurrir hijo menor de edad y en consecuencia procede atribuir a la solicitante la facultad de decisión de la organización del bautizo del menor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxhabido en común

 

Reflexiones de una letrada

viernes, 8 de junio de 2018

Las etiquetas.

Usted que es médico,  ¿es homosexual? y usted que es taxista. ¿lo es? o la ingeniera que lee este artículo ¿es lesbiana?  o qué se yo qué oficio y qué profesión pueden tener las personas que leen este blog…..pues a todos ustedes si me lo permiten les hago una segunda pregunta, ¿Cuándo consiguió su plaza, o cuando le contrataron en su trabajo, se hizo público o se habló sobre su condición sexual?..

Yo empecé a ejercer la abogacía en el ICA de Santiago de Compostela hace 22 años, han pasado por mis manos unos cuantos clientes y unos cuantos expedientes y puedo jurar y prometer que nunca, nadie, me preguntó cual es mi condición sexual. He podido oir de mí distintos comentarios relacionados con mi trabajo o con mi personalidad porque es evidente que nunca llueve al gusto de todos y que a unos les gustaré más y a otro menos pero ¿preguntarme si soy lesbiana, si soy homosexual? eso nunca ha estado en la boca de quien trabaja conmigo, ni como clientes, ni a mi lado, ni tampoco en frente.  ¿Parece obvio decirlo, verdad?  ¿Cuál sería la noticia en hablar de mi condición sexual? ¿qué tendría de importancia? ¿en qué cambiaría lo mucho o lo mal que yo estudiaría un juicio? pues eso mismo me he preguntado yo hoy cuando leo las noticias de la mañana y encuentro el siguiente titular:

“DOS HOMOSEXUALES EN EL CONSEJO DE MINISTROS DE PEDRO SANCHEZ”.

Me encantaría disponer de los mismos emoticonos que tengo en mi móvil para plagar este artículo de caritas con ojos como platos porque así me quedé yo.¡¡¡ Pero vamos a ver!!!, ¿de verdad le importa al alguien la condición sexual de los ministros? ¿es todo lo relevante en ellos? ¿O les importa su trayectoria, su preparación y su capacidad para cumplir las obligaciones del cargo que han asumido? ¿no tiene ese medio de comunicación nada más que contarnos de las personas que van a tener nuestro país en sus manos? ¿estamos todavía tan atrasados socialmente en nuestro país como para que sea noticia la condición sexual de una persona que ocupa un cargo?

!Que triste y que penoso¡ seguimos en el mundo de las “etiquetas” tan válidas para esta sociedad: el homosexual, la divorciada…qué fácil es mirar para los demás y enarbolar banderas de tantas cosas cuando la vida de los que critican se resquebraja de principio a fin, cuando todo es mentira a su lado, cuando todo es falsa apariencia, cuando no hay dignidad con uno mismo, cuando la capacidad de autoanálisis es igual a cero. Que fácil es poner una etiqueta o un titular a quien no le llegarían páginas y páginas de lo se le podría decir, corregir y criticar.

Felicidades a todos los nuevos ministros de España por su nombramiento, por el honor que supone ocupar el cargo para el que han sido designados y que Dios les de templanza y acierto en sus decisiones por el bien de España. Formación y capacidad la tienen todos.  El tiempo hablará.

Reflexiones de una letrada

martes, 22 de mayo de 2018

Régimen de visitas de casi mayores de edad.

En los llamados regímenes de visitas de los procesos de divorcio o ruptura en general, el juez dispone el tiempo en que los hijos deben de estar con el progenitor con el que no conviven habitualmente, es decir el que no ostenta la custodia. Es muy habitual que a medida que los hijos se hacen mayores aumenten sus obligaciones académicas, sus relaciones sociales y en definitiva que les apetezca mucho más salir por la tarde con los amigos que ver a su padre o a su madre y ahí surge el debate. ¿se debe de obligar a un menor de edad cercana a la mayoría a que cumpla un régimen de visitas en sus estrictos términos?

Recientemente un Juzgado establece ha dictado una sentencia en la que respeta la libertad de relación entre la hija de 16 años y la madre, a lo que esta última recurre. La Audiencia Provincial confirmó la resolución de instancia en base a que es una edad muy próxima a la mayoría, en la que resultaría enormemente difícil conseguir el cumplimiento del que habitualmente se considera como régimen de comunicación y visitas “ordinario” de fines de semana incluso afirmando que en los casos de hijos con edad cercana a la mayoría de edad que son reacios a esta forma de relación y contacto con el progenitor no custodio, no solo no les beneficiaria la exigencia del cumplimiento de la visita si no que podría perjudicar su relación con dicho progenitor.

Sin embargo, este tipo de decisión basado simplemente en la edad, próxima a la mayoría como un dato objetivo del que deriva una supuesta capacidad para decidir, es o puede ser completamente ajeno a la protección del interés del menor que es el principio rector que debe de presidir toda resolución de derecho de familia en la que hay menores involucrados.

 

En mi opinión una resolución de este tipo no debiera de basarse en la edad de los hijos ni mucho menos y en exclusiva en su voluntad porque en ocasiones difiere de lo que les resulta más beneficioso. En su lugar se debiera de fundamental el motivo por el que se considera mejor para ese hijo suspender el régimen de visitas que hasta ahora tenía con su madre o con su padre y en su lugar dejarlo a su libertad. Es decir fundamental cual va a ser el beneficio que va a obtener el hijo respecto de la situación anterior con independencia de que cumpla 15, 16 o 17 años.

Es evidente que a ser padres nadie nos enseña y seguro que todos hacemos infinidad de cosas mal pero qué duro me parece que en la vida de un adolescente haya tiempo para todo excepto para ver a ese progenitor que te espera con los brazos abiertos desde la visita anterior.

Reflexiones de una letrada