Reflexiones de una letrada

Hace un tiempo escribí un artículo sobre una situación desagradable en la que se encontraban algunos padres divorciados cuando tenían a uno de sus hijos ingresados en un hospital y el otro progenitor le impedía o dificultaba la entrada. Hoy voy a escribir sobre una cuestión que aunque aparentemente no tiene nada que ver, en realidad comparte  la misma base. Me refiero a la posibilidad que tiene cada progenitor de asistir a ver a sus hijos a un  partido, exhibición, etc que se celebre en el tiempo que no le corresponde estar con ellos cuando el otro padre/madre le impide el hacerlo. Los que tenemos hijos en edad escolar y practican algún deporte cuyos partidos se juegan los fines de semana, estamos acostumbrados a ver como los niños cuyos padres están divorciados asisten alternativamente con sus padres  a la cancha o pabellón haciendo coincidir ésto con el fin de semana que le corresponda el régimen de visitas con uno u otro. Pero, ¿y que ocurre si el progenitor que ese fin de semana no tiene que estar con su hijo, quiere verle jugar? esta es la pregunta que nos hacen algunos clientes  a los que le “molesta” que en el tiempo que ellos están con sus hijos aparezca el otro progenitor en el mismo espacio participando de ese entorno en el que se está desarrollando la actividad extraescolar del menor. ¿se le puede limitar la entrada? la respuesta es no.  Salvo situaciones derivadas de violencia de género en las que se hubieran acordado medidas de alejamiento con respecto a un progenitor el cual, lógicamente, debe de mantener la distancia impuesta con respecto al otro que sabe que está en ese recinto con su hijo, o bien  por otras medidas limitativas que se hubiera establecido por parte del Juez de familia en función de las circusntancias concretas del caso y siempre teniendo en cuenta el beneficio de los menores y que por tanto se entenderán como la excepción a la generalidad, en principio, el hecho de que ambos progenitores acompañen a sus hijos en el desarrollo de sus experiencias formativas,  como lo son los partidos de sus actividades extraescolares, las cuales por cierto deben de ser elegidas por ambos de modo consensuado y pagadas al 50%,  se entenderán como  beneficiosas para los hijos y por tanto no existe motivo para limitarlas sin perjuicio de que obviamente cada uno sepa cual es el sitio que le corresponde algo que nada tiene que ver con el derecho de familia sino con la educación…

Cuantas veces hemos dicho o escuchado decir que no hay trabajo más  difícil  y a veces más ingrato que el de educar a nuestros hijos. A veces nos pasamos de rígidos a veces nos quedamos cortos y a veces no sabemos qué hacer cuando tenemos que tomar una decisión referente a su educación porque nadie nos puede asegurar o garantizar que lo que vayamos a decidir sea lo bueno o lo correcto para ellos  que en prinicipio y lógicamente es lo que desea cualquier padre o madre.  Imaginen ustedes si ese sentimiento se repite en progenitores que conviven con sus hijos, que hacen en su educación un frente común, lo complicado que puede ser tomar las decisiones para un padre o una madre que tiene la custodia exclusiva de sus hijos y que a veces, por tomar decisiones responsables y coherentes con su obligación de madre y/o padre y por no consentir todo aquello que a los menores se les antoja  ve en juego la custodia de los menores.  De esta situación habla la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 17 de mayo de 2011  que se refiere a un supuesto en el que uno de los progenitores tiene la custodia desde el año 2001 cuando el menor tenía dos años y pasado todo este tiempo el hijo parece no querer continuar viviendo con ese progenitor, si bien los informes periciales realizados en el proceso dejan constancia de que esto no responde a carencias afectivas, de cuidado, etc por parte de ese progenitor custodio sino a que el chico prefiere la permisividad educativa del otro progenitor, mucho más atractiva a su actual edad, resultando que ese otro progenitor no presenta un proyecto de custodia firme y sólido que garantice una minimización en el impacto del cambio de custodia sino y simplemente una “oferta educativa” mucho más relajada,  por lo que, y pese a las manifestaciones al respecto del hijo, el tribunal acuerda  mantener  la custodia.

La situación social y económica que estamos viviendo en España  trae entre otras muchas consecuencias que trabajadores de muy distintos sectores estén trabajando sometidos a una fuerte tensión lo que genera, el llamado  estrés laboral que en ocasiones lleva al médico  de este trabajador a   prescribir la baja y en otras, incluso, a padecer enfermedades derivadas del propio estrés como pueden ser las cardiológicas. La relación que tiene esta cuestión  con el título de este artículo deriva de la opinión  jurispudencial al respecto de si un infarto que  padeció un jefe de oficina de una entidad bancaria cuando regresaba de su trabajo a su casa es o no es accidente laboral dado que los médicos lo atribuyeron al estrés sufrido en el trabajo pero la empresa no lo reconoce como tal.

La Ley General de La Seguridad Social regula en su artículo 115 el concepto de accidente de trabajo como “lesión corporal que el trabajador sufre con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena”.

En el supuesto referenciado se trata de un accidente “in itinere” que  se ha desarrollado por la jurisprudencia como “el que sufre el trabajador al ir o volver del lugar de trabajo“. 

La calificación o no  de una accidente in itinere como laboral, se basa en principio, en el hecho de  que de no haber tenido esa persona que ir a trabajar, el accidente no habría tenido lugar.

Por tanto, la presunción laboral del accidente in itinere se limita a los accidentes en sentido estricto, es decir lesiones súbitas y violentas producidas por agentes externos y no a las dolencias resultando que,  generalmente, la jurisprudencia ha entendido que no son accidentes de trabajo las lesiones de origen ni cardíaco ni tampoco las de origen cerebral sufridas in itinere, salvo que por los especialistas se pruebe y acredite la relación entre esas dolencias y el trabajo que la persona desempeña porque  en ese caso  sí se consideraría el accidente de tráfico derivado, por ejemplo de un infarto, como accidente laboral si bien no debemos de olvidar que esa circunstancia debe de concurrir con  otros requisitos como:

* que el motivo del desplazamiento sea ir o volver del trabajo.

* que  el accidente debe de ocurrir en el tiempo próximo a la hora de entrada o salida del trabajo.

* que el trayecto al trabajo debe de ser el habitual.

* que el medio de transporte utilizado debe de ser normal y usual. (transportes públicos, privados, a pie etc) …ya ven ustedes que aunque lo tengan,  no se puede ir al trabajo en globo…..

En las mismas fechas en las  que en el Anteproyecto de Ley para la Protección  a la infancia se recogen varios artículos relativos a los menores como víctimas de la violencia de género y tengo encima de la mesa de mi despacho varios asuntos de niños que, supuestamente, han agredido a uno de sus progenitores, leo en la prensa que un número no determinado de adolescentes de distintos colegios de Santiago de Compostela, convocados por las redes sociales, destrozan una casa de turismo rural previamente alquilada para la celebración de un cumpleaños. Las tres cuestiones que cito tienen un denominador común, LA VIOLENCIA EN LA INFANCIA Y LA JUVENTUD, y ello me lleva al estudio y a la reflexión.

 Las estadísticas de cualquier juzgado de menores que tomemos como referencia, nos dicen que tanto el número de actos de violencia como las distintas formas de manifestación de las mismas mantienen un constante aumento en los últimos años. Acoso escolar, difusión de pornografía infantil, lesiones, daños al patrimonio y un triste y largo etc son algunos de los actos violentos que protagonizan los niños y los adolescentes de nuestros días. 

 No hace demasiados meses que en una conversación en la que hablé de esta realidad que tanto me procupa (por un lado como abogado esoecializada en derecho de familia que lo ve a diario en su trabajo y  por otro como madre de dos niñas que se acercan a la pubertad), se me tildó de exagerada al decir  que esos casos no son una anécdota.  Que casualidad que esa perspectiva, la de ver  estas noticias como una exageración,  siempre la tienen los mismos, los del “mi hijo no fue” “mi hijo no hace esas cosas” ” mi hijo saca seis sobresalientes”  (¿y que tendrá que ver digo yo? )

Y es que aunque a algunos padres les parezca descabellado pensar que sus hijos puedan no ser lo que ellos creen que son, resulta cierto que  son demasiados los jóvenes de nuestra sociedad que utilizan la violencia como modo de expresión poniendo de manifiesto con actitudes maltratadoras, acosadoras o violentas el analfabetismo afectivo de unos adolescentes que no conocen el significado de la convivencia social, que no tiene ningún compromiso moral, que no conocen el sentimiento de culpa y que en definitiva tienen un muy deficiente aprendizaje de los valores necesarios para que una sociedad funcione dentro de los parámetros de la normalidad y no son ellos los culpables, ni tampoco los colegios a los que van, somos nosotros, SUS PADRES, los que tenemos que saber donde está el límite de la permisibidad.

Esos padres de una generación en la que se preocupan, o nos preocupamos,  de que  sus hijos hagan ballet, football, patinaje, balonmano, esgrima, ajedrez, gimnasia ritmica, y tantas otras actividades que el colegio ofrezca,  esos padres que el fin de semana hacen para que sus hijos tengan mejores notas  trabajos voluntarios, deberes y más deberes, estudian, preguntan lecciones, esos que dicen que no  se puede hacer una excursión familiar, ni salir de fin de semana, ni  ir a dormir a casa de las amigas, ni organizar comidas y tantos otros ejemplos, todo porque “los niños tienen que estudiar”…esos, ¿cuanto tiempo dedican a hablar con sus  hijos? esos, ¿cuanto educan?… y claro, cuando el niño manifiesta su personalidad, cuando te da el disgusto, cuando te hace toparte de frente con la realidad, no es su culpa, mucho menos la nuestra como padres, los culpables para estos padres siempre son otros, el colegio, los amigos…pues no!!. El colegio está para formar académicamente y para completar o complementar la educación de nuestros hijos  pero no es la base que ellos necesitan para un óptimo desarrollo de su personalidad ni de su estabiliad emocional, la base es el hogar y la familia  y de lo que pasa dentro de una casa  no tiene la culpa ni los propios niños,  ni los amigos, ni mucho menos   los profesores o el director…

Recientemente se ha dictado una  sentencia en un supuesto de custodia que ha tenido a medio país en vilo…..es broma, ya nos gustaría a todos que la crisis, la prima de riesgo, el paro, el caso noos y su posible vinculación a la Casa Real, la corrupción más que extendida y desgraciadamente casi normalizada en la política española y un largo etcétera de desagradables noticias con las que “desayunamos” todos los días, nos dejasen preocuparnos de  algo tan irrelevante en nuestra vida como si la custodia de la niña se la dan a Eugenia Martínez de Irujo o a Fran Rivera…. pero si es verdad que este tipo de procesos, me refiero a los que tenemos cualquier persona de a pie, cuando le toca vivirlos a una famoso y es por tanto la “comidilla” de los múltiples programas del corazón, hace que muchos se realicen preguntas que hasta entonces ni se plantearon y una de ellas en este caso es ¿ por qué el juez no le ha hecho caso a la niña?.

 Pues bien, la voluntad que manifiesta el menor en un procedimiento de custodia, no siempre va a acatarlo  el juez porque para el Juzgador no es vinculante la voluntad del niño.

En cada proceso y al respecto de la custodia de cada menor, habrá que tener en cuenta la edad que el niño tiene,  cual es el interés supremo del menor, cual es la personalidad del crio, cual es la capacidad del niño para discernir lo bueno de lo malo, etc.

 Hay jurisprudencia más que numerosa que se inclina por no favorecer a la voluntad de un menor por entender que es una responsabilidad muy elevada para que recaiga en su decisión, la cual puede producir con el transcurso del tiempo, un conflicto de lealtades tras ver la separación de sus progenitores y el deber de pronunciarse por uno de ellos, así como, por otro lado, por  la escasa capacidad de discernir que suele caracterizar a un menor de 12 años, así entre muchas otras, la sentencia de la AP de Pontevedra, de fecha 10 de septiembre de 2010, recoge que “la voluntad de un menor no puede servir como único y exclusivo fundamento para modificar el régimen de custodia sino que han de ser los tribunales los que valoren con el soporte probatorio pertinente, si esta voluntad es o no conforme con los superiores criterios que deben de ser tomados en consideración en orden a asegurar el desarrollo integral del menor”.

 Para tener en cuenta o no la voluntad del niño, se  tendrá en cuenta por tanto, que  se manifieste de un modo contundente, claro maduro y reflexivo.  Que esa manifestación no sea derivada de circunstancias que a la larga perjudiquen al niño ( mayor libertad de horarios, menor rigor en la educación, flexibilidad en el deber de corrección de ese progenitor con el que se quiere ir a vivir, manipulación de la voluntad a través de regalos, viajes, etc), así como el observar que  con el cambio de custodia exista una continuidad en lo que ha sido  su entorno en todos los aspectos, familiar, educativo, de amistades, de ocio, etc y que se pueda así, con el cambio de custodia,  retomar el que ha sido su entorno habitual desde su nacimiento.

 En el caso referido, de los famosos Eugenia y Francisco, no sabemos, porque no hemos  tenido acceso al proceso judicial y no debemos de sacar  conclusiones de “dimes y diretes”,  cuál fue el motivo o las razones por el que la hija de estos personajes públicos manifestó querer un cambio de custodia, pero no basta con que la niña diga que le “apetece vivir en Sevilla” “ni que le cae fantásticamente bien la decimoquinta novia de papá” ” ni que con el habla con mucha confianza de todas sus cosas” ” ni que se lo pasan fenomenal cuando en el puente de la constitución se van a New YorK”,  se trata de ver cual ha sido el cuidado que la madre ha dado a la hija desde que voluntariamente, ambos progenitores convinieron que ella tuviese la custodia, si la madre ha cumplido o no con todas sus obligaciones, si la menor ha crecido en el ambiente educativo, social, familiar etc que tenía desde su nacimiento, si el padre en  algún momento a lo largo de los años y desde que la madre  tiene la custodia mostró alguna oposición a la forma en que la madre la lleva a efecto, si la niña tiene un buen rendimiento escolar, una estabilidad emocional y psicológica etc y si en definitiva que se cambie la custodia de la niña, que se vaya a vivir con su padre a Sevilla supondrá una mejoría para la menor desde alguna de todas las perspectivas que se deben de tener en cuenta o únicamente responde a una apetencia de la menor. A lo que a ella le encantaría.  Es decir, si la maniestación de la hija al juez, responde a  lo que a ella le apetecería, como  a lo que   todos nosotros  tantas veces quisiéramos a lo largo de nuestra vida y que simplemente no siempre puede ser……

Hace unos dias escribí un articulo sobre el valor probatorio de la declaración de los hijos de las víctimas de violencia de género, pues bien el articulo de hoy es también sobre el valor de la declaración pero en este caso sobre la de la víctima en delitos sexuales.
      
Lo primero qie debemos de saber es que la Jurisprudencia no exige ningún requisito como necesario para que la prueba testifical tenga eficacia de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia, y la víctima en los delitos contra la libertad sexual es considerada como testigo por la jurisprudencia si bien, es cierto que la Jurisprudencia, fundamentalmente en relación con el testimonio único de la víctima como prueba de cargo, hace alusión a ciertas cautelas o criterios para garantizar la veracidad de dicha prueba, y estas exigencias o requisitos son:

a) ausencia de incredulidad subjetiva;
b) verosimilitud del testimonio;
c) persistencia en la incriminación; y
d) la concurrencia de datos corroboradores

Todo lo cual puede comprobarse entre otras en las siguientes sentencias del Tribunal Supremo SSTS 23-3-1999, 2-6-1999, 24-4-2000, , 26-6-2000, 15-6-2000 y 6-2-2001 que Asi lo recogen.

Cuando uno esta enamorado lógicamente no piensa en las consecuencias de aquellas decisiones que toma y cuando llega el momento de la ruptura, en ocasiones, surgen los problemas fruto de aquellas decisiones no meditadas. Hoy voy a escribir sobre una situacion que es mas frecuente de lo que puede parecer y que surge de la ruptura de una pareja de hecho es decir de una relación estable análoga a la del matrimonio pero no regulada.

El articulo que escribo en esta ocasion deriva de una sentencia del Tribunal Supremo, concretamente de fecha 6 de octubre de 2011 que desestima un recurso de casación interpuesto por una mujer que fue desahuciada de la casa donde vivía. D. Nicolás había comprado una casa que pagó en exclusiva y para la que Dña. Aurelia no realizó ninguna aportación económica. Durante los años de convivencia de pareja ambos vivieron en esa casa. Cuando la pareja rompió, Dña. Aurelia se quedó a vivir en el mismo sitio sin pagar ninguna cantidad por ello por ejemplo en concepto de alquiler. Viendo D. Nicolás que el tiempo pasaba y que Dña. Aurelia no pagaba dinero mensual por el uso de la casa ni tenía si quiera en mente el abandonar la misma, él presentó una demanda de Deshaucio por precario. Es decir una demanda de Deshaucio basada en la falta de titulo para estar en ella.

Aunque la demanda en primera instancia fue desestimada, la audiencia provincial estimó la solicitud de D. Nicolás que tambien fue confirmada por el Tribunal supremo al desestimar como ya he dicho el recurso de casación que formulo Dña. Aurelia.

El motivo por el que se estima la demanda es porque la convivencia de hecho de una pareja no es generadora de ninguna consecuencia económica ni demuestra la existencia de ninguna comunidad de bienes ni permite presumir que este régimen económico existía. Había quedado demostrado en el pleito que la casa la compró D. Nicolás y que Dña. Aurelia no hizo pago de ninguna cuota hipotecaria razón por lo que procede el desahuciar a quien sin derecho viene usando la casa.

Esta es la pregunta que se realizan muchas veces aquellas personas ajenas al mundo del derecho que reciben una notificación de una resolución  judicial que bien por la terminología que se utiliza en la misma o bien por lo genérico de su contenido no aclaran ni precisan cual debe de ser el camino a seguir de quien la ha recibido y cuales son las  graves consecuencias, en ocasiones, de no reaccionar a tiempo  ya que  el tiempo del que se dispone  es verdaderamente breve y si transcurre el plazo legalmente establecido habrás perdido la posibilidad de defender tus intereses en el proceso en el que se haya dictado la resolución que está siendo notificada.

Pues bien en una sentencia reciente  la Sala del Tribunal Supremo, accede a apreciar un defecto en el emplazamiento realizado a una persona por la vía de una cédula de notificación y consecuentemente a declarar la nulidad del acto de comunicación  por entender que la vaguedad y generalidad en el contenido de la resolucion que fue notificada causaba indefension.

El artículo 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se regulan los actos de comunicación en un procedimiento determina que en la cédula de emplazamiento se hará constar el plazo dentro del que la persona notificada puede hacer la actuación jurídica de que se trate, por ejemplo contestar a una demanda de la que le están dando traslado en ese acto, y del mismo modo la cédula debe de especificar los efectos que producuirá el no ejercicio de esa actuación según la ley los establezca para cada caso.

Es decir la cédula debe de decir cual es el plazo para actuar y cuales las consecuencias de no hacerlo, y debe de ser  así incluso en los supuestos en los que la persona esté representada en el proceso por abogado y procurador.

El artículo 166 de la Ley de Enjuiciamiento civil determina la nulidad de los actos de comunicación que no se practiquen con arreglo a lo anteriormenmte expresado y que pudieran causar indefensión por tanto en este sentido basatará la duda de que la indefensión se hubiera causado y no se exigirá la certeza.

Cuando dos personas no se entienden o entre ellas ha habido muchos problemas por ejemplo derivados de una ruptura, todo parece servir para provocar una discusión o desencuentro.  Esta mañana por razones que no vienen al caso pensé en la situación que da título a este artículo, que uno de los hijos esté ingresado en un hospital. ¿qué ocurre cuando uno de los progenitores tiene la custodia y el otro un régimen de visitas? ¿puede ese padre o madre ver a su hijo aunque de estar sano y no ingresado no le correspondiese verlo?. La verdad es que parece un poco increíble que situaciones como estas no sirvan para “ablandar” las posturas de cada uno pero lo cierto es que en ocasiones no es así y por eso decidí estudiarlo y escribir.

Dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 12 de fecha 2 de julio de 2009 que, las enfermedades más o menos prolongadas de los menores no suspenderán el régimen de visitas salvo que ésto se inste ante el órgano que conoció el proceso (separación o divorcio), justificando la prescripción médica impeditiva del régimen de visitas establecido. En el supuesto de internamiento de menores en centros hospitalarios, el progenitor no custodio tendrá derecho a visitar a su hijo de acuerdo con el régimen de visitas del centro hospitalario SIN QUE LA MADRE PUEDA LIMITAR TAL COMUNICACION.

Por tanto el padre o madre que no tenga la custodia habrá de respetar como no puede ser de otro modo los tiempos y modos de visitas establecidos por el centro hospitalario para la visitas a esos enfermos pero las horas o los días o el tiempo de la visita  no tiene en absoluto que coincidir con el régimen de visitas que tenga reconocido para ver a su hijo conforme al auto o sentencia que esté en vigor por cuestión de separación, divorcio o custodia si estuviera sano.

Ayer la mayoría de los despachos de abogados de España hervían de tanta actividad, no digamos los procuradores que no eran capaces de atender a tanto requerimiento de ultima hora para presentar todas esas demandas que por uno u otro motivo no habían sido presentadas antes y que se encontraban en los despachos con el consiguiente problema de que desde hoy, y aunque finalmente no ha sido así, los ciudadanos para presentarlas tendrían que pagar unas importantes tasas judiciales por decisión del actual ministro de justicia.

Es decir los ciudadanos que pagan unos impuestos religiosamente para obtener unos servicios públicos en educación, sanidad o justicia, se encuentran a partir de esta nueva ley con que antes de presentar un procedimiento en el que, por ejemplo reclamas una cantidad que te debe un cliente de tu empresa, habrás de pagar una cantidad de dinero. Es decir, tienes que desembolsar para poder acceder a reclamar.

Estas tasas llegan a ser en algún trámite o procedimiento de unas muy importantes cantidades de dinero (ejemplo en los recursos de apelación, en los de suplicación en la jurisdicción social (despidos) etc) y supondrá que cientos de miles de personas en España no puedan siquiera plantearse el reclamar judicialmente sus derechos llevándonos de modo inevitable a una justicia para ricos y otra prácticamente inexistente para los pobres.

Esta crítica ha sido realizada por los Colegios de Abogados, por los Colegíos de Procuradores, por el COnsejo General de la abogacia española, etc apoyados por jueces, Secretarios y funcionarios judiciales en sus manifestaciones de desacuerdo.

Esta mañana, cuando leí en el Correo gallego digital que el Presidente de la Xunta Sr. Feijóo había declarado su disconformidad con el volumen, la cuantía y la existencia de determinadas tasas judiciales que consideraba que debían de ser revisadas, me sentí especialmente bien. No es la primera ocasión en que Alberto Núñez Feijóo disiente públicamente de la decisión adoptada por el partido al que pertenece, por ejemplo criticó en su día la retirada de la paga extra de Navidad a los funcionarios por la inevitable reducción que ello supone del consumo y es que el hecho de que dentro de un partido haya voces disidentes y contrarias a líneas directrices previamente establecidas creo, humildemente, que es determinante porque lo contrario supondría movernos como masas incapaces de debatir y de enriquecernos, como rebaños con actitudes más propias de una secta que de un partido político en donde las ideas a partir de las que se gobierna deberían nacer del debate interno como principio democrático de referencia.

Entiendo yo, que no soy nadie, que medidas de semejante calado social deben de adoptarse teniendo en cuenta la opinión de los sectores afectados e implicados que son los que verdaderamente conocen la problemática diaria y no en base a rutas técnicas de quien por ejemplo no ha pisado nunca un juzgado porque difícilmente desde un despacho con bandera se puede saber, sin escuchar, verdaderamente lo que está pasando en del sistema judicial, o educativo en el también polémico anteproyecto de ley de educación del Ministro Wert, etc. pienso que estas decisiones exigen de muchísima más discusión dentro del propio partido que gobierna y mucho más consenso social porque no quien más legisla ni quien dicta leyes en menos tiempo gobierna mejor.

Alberto,Ministo, esta vez te has confundido…..